宪法和法律赋予地方人大的立法权，是一项有条’件、有限定的职权。因此，地方立法在突出“有特色”的同时，必须坚持做到同宪法、法律、行政法规”不抵触”。”不抵触”是前提，”有特色”是灵魂。正确理解和处理好两者之间的关系，在“不抵触”的基础上做到“有特色”，是搞好地方立法的关键所在。
一、准确理解“不抵触”、“有特色”的内涵特征
我国的宪法、立法法和地方组织法规定，有立法权的地方人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。这是地方立法“不抵触”的基本内涵。但在实践中，对“不抵触”的理解却不尽相同，有的还失之偏颇。如，一种观点认为，“不抵触”就是制定地方性法规必须以宪法、法律和行政法规已有的相关规定为依据，如果超出既有的内容范围，则构成相抵触；另一种观点认为，“不抵触”就是地方性法规必须与宪法、法律戎行政法规已有的相关规定相一致，不得相冲突、相违背，否则构成相抵触；还有一种观点认为，“不抵触”就是地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规的基本精神、原则相抵触的规定。
笔者认为，上述三种观点都有片面性。从立法本意和地方立法的功能特征而言，“不抵触”并非把地方性法规内容限制在宪法、法律和行政法规既有内容的范围内，但“根据本行政区域的具体情况和实际需要”制定的地方性法规不得同宪法、法律和行政法规的基本精神、原则和既有的相关规定相矛盾、相冲突、相违背。其法律特征具体讲，一是不得直接抵触，即地方性法规不得与宪法、法律、行政法规具体条文的内容相抵触。如，上位法禁止的行为，地方性法规却允许；上位法允许的行为，地方性法规却禁止；上位法规定某种行为只能收取某项费用，地方性法规却规定这种行为除收取上位法规定的费用外，还要收取其他费用等等，都构成相抵触。二是不得间接抵触，即不得与宪法、法律、行政法规的基本原则和精神实质相抵触，不得与宪法、法律、行政法规所确定的具体法律制度相抵触。如，上位法的立法精神和目的是为了鼓励、弘扬某种行为，而地方性法规却加以种种限制；上位法规定的是自愿原则，而地方性法规却进行了强制性的规定等，也都构成相抵触。“不抵触”还包括不得侵犯中央专属立法权，不得搞“上有政策，下有对策”，等等。这里的“不抵触”所要求的对象包括全部类型的地方性法规，即与国家法律、法规相配套的实施性法规，根据某项法律规范制定的补充性法规，在贯彻实施某项法律的基础上制定的自主性法规等，都不得与宪法、法律、行政法规相抵触。
“有特色”就是地方立法要体现地方特色，这是由地方立法的特性决定的。因为单有中央立法不足以解决地方的特殊问题，不足以反映各地不平衡的状况，才在中央立法之外，再辟地方立法的瑛径。如果没有地方特色，地方立法就失去其存在的价值了。地方立法在坚持国家法制统一性原则的前提下，具有的地方性或明显的地城性，它不仅表现为空间效力方面的地域限制，也包括在实体与程序立法内容方面的地方特色。因此，“有特色”的涵义是：地方立法在具备某类立法的共性特征的同时，还应具备反映、揭示、规范本地的特殊性。它是以立法的形式来解决应由地方自己解决的问题，以及国家立法不可能解决的问题。也就是说，地方立法体现的是国家法律、行政法规的“拾遗补缺”，重点解决地方经济社会发展中无法可依的问题。
地方立法“有特色”的法律特征表现为：一是针对性。地方性法规必须符合本地实际和需要，能够解决本地的实际问题，不是也不应是国家立法的翻版或简单重复。如，某地一项关于对来成年人保护的地方性法规草案共有60多条，其中有30多条的内容与《未成年人保护法》完全相同。这样就使该法规失去了立法意义，也把《未成年人保护法》有关条文的效力降低了。二是先行性。对不属于国家专属立法权范围的事项，在国家由于种种原因，如经验的局限、条件的不成熟等而尚未立法的情况下，地方又有需要和条件的，或是为了解决本地突出的而国家立法不可能或不宜解决的问题，地方立法可先行一步，制定地方性法规予以规范。三是实施性。地方性法规的首要“特色”就是保证宪法和法律、行政法规在本行政区城内的遵守和执行，所以，地方立法中有相当数量是有关法律、行政法规的实施性规定。如，地方性档案法规，它的地方特色就是要根据本地档案工作的实际情况，对国家档案法律法规作进一步的具体规定、对档案法律法规的某些条款进行细化和延伸，使国家档案法律法规能够在本行政区域内得到有效的贯彻实施。四是受监督性。地方立法是在国家立法机关的监督下进行的，所有的地方立法都必须报全国人大常委会或国务院备案。这种“备案”不是告知、备忘和存档，而是具有法律审查的性质。因为全国人大常委会或国务院有权改变或撤销与上位法相抵触或不适当的地方立法。
二、严格把擅“不抵触”、“有特色”的立法原则
地方立法要做到“不抵触”和“有特色”，必须严格把握立法的基本厚则，具体要做到“三个坚持”。
1、坚持法制统一的原则。法制统一原则是一项宪法原则，也是地方立法应遵循的基本原则。由于我国立法主体的多层次性，经常出现法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章之间相互冲突、抵触的现柬，造成法制的不统一。因此，地方立法必须坚持法制统一的原则。
一是要摒弃“地方观念”、“地方保护主义”， 自觉维护宪法和法律的尊严，维护社会主义法制的统一；二是要在地方立法的体系、法的形成或渊源及其他方面，与中央立法保持一定的协调性，自觉坚持中国特色社会主义法律体系的完整和统一；三是要减少重复立法事项，不是地方确需特别规定的，一般不宜搞实施性的立法，以免造成规定及解释的不一致，形成立法上的侵权和冲突；四是要严格审查地方立法的具体规范，做到不与上位法的规定及其精神相抵触。
2、坚持实际需要的原则。宪法和立法法规定，地方可根据本行政区域的“实际需要”制定地方性法规。由此可见，“实际需要”是地方立法的一项重要原则。凡符合“实际需要”的地方立法，才有存在的价值，才有“特色”可言。
一是要坚持实事求是、从实际出发的原则。地方立法要根据本地的政治、经济和社会发展的客观实际，正确反映客观规律和地方的实际需要，以实际需要为立法的出发点， 以解决本地的特殊矛盾为立法目的。如，由于地方病和其他原因的存在，甘肃省一些地区智力低下的痴呆傻人生育无节制问题较为严重，为此，甘肃省人大常委会制定了全国第一个优生方面的地方性法规《关于禁止痴呆傻人生育的规定》，产生了较好的效果和影响。二是要把地方立法同本地经济社会发展总体战略结合起来。如，山东省在改革开放过程中提出“东部大开放，西部大开发”的总体经济发展战略，山东省地方立法充分反映了这一总体经济发展战略，也就自然有了自己的地方特色。三是要严格界定“实际需要”。这里讲的“实际需要”，不是一般意义上的工作需要，而是指立法上的需要。无论什么重要的工作，如果国家立法已经能够调整，或者通过其他形式，如行政行为、经济手段、思想教育即可解决，就不必视为具有地方立法的实际需要而加以作为。四是要采取多种形式开门立法，促使地方性法规符合“实际需要”。根据立法法第三十四条关于立法“应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”的规定，法规草案起草前的立法调研活动非常重要，要切实深入基层，虚心听取广大群众和执法相对人的意见、要求和呼声，以便在法规草案中最大限度地吸纳和表达民情民意，使法规真正体现人民的意志和利益，符合实际需要。
3、坚持可操作性的原则。地方立法的主要任务之一，就是要用地方立法的形式，反映地方之需求，解决地方之间题。因此，地方性法规必须切实可行，具有可操作性，这也是地方立法必须遵循的原则之一。
首先，“可操作”是指地方立法，主要是实施性立法不能简单重复上位法，一般国家立法的内容比较原则，具体到各地，还需要结合实际情况，确定具体的执行办法，这是地方细化国家立法的过程，同时也是地方特色充分体现的过程。其次，在指导思想上明确地方立法是国家立法的补充，树立“宜细不宜粗”的观念，尽量避免一些原则性、口号式的语言，根据本地实际，在法定的原则、界限、范围内作出明确的具体规定，可量化的尽力量化，能细化的尽量细化。第三，地方性法规不宜一味追求大而全，不要期，望一部法规能够解决所有的问题。应当需要几条写几条，能定几条定几条，力求做到明确具体，备而不繁，切实管用。
三。正确处理“不抵触”、“有特色”两者的关系
坚持“不抵触”和“有特色”，是一对矛盾统一体在地方立法中的具体体现。对于宪法、法律、行政法规的统一性和原则性，地方性法规不能违背和突破，否则地方性法规就失去法律效力。但如果地方立法一味强调统一性、原则性，没有地方特色，也就失去了意义。所以，坚持“不抵触”是地方立法的前提和基础；突出“有特色”则是地方立法的出发点和落脚点，也是地方立法的最终归宿。总结地方立法的实践，把握好两者的关系，要着重注意以下几个问题。
1、从属性与自主性。一方面，地方立法与国家立法相比，处于相对从属的位置，必须以国家法律、法规为依据或不能与其相抵触，并在法的体系、形式、渊源及其他方面与国家法律、法规保持一定的协调性；另一方面，地方立法作为国家立法体制组成部分，也有其相对独立性，在不与国家法律、法规相抵触前提下，自主地立法，积极解决应当由自己解决的问题，调整地方经济社会关系，并在坚持法制统一的前提下，在法的体系、形式、渊源及其他方面，自主形成自己的风格。所以地方立法应以从属性为前提，充分发挥地方自主性，从本地实际出发，根据具体情况制定。
2、整体利益与局部利益。地方立法要做到“不抵触”和“有特色”，还必须正确处理好中央与地方、整体与局部的关系，既有体现全局利益的统一性，又有统一指导下的兼顾地方利益的地方特色。
一是防止“认识错位”。中华人民共和国的一切权力属于人民，人民群众的根本利益就是最大的整体利益。但是，因受长期旧传统习惯势力的束缚，有一种错误的思想观念严重影响着地方立法工作的健康开展，认为立法只是为了管基层、管老百姓，为了审批、发证、收费、罚款。在这一思想支配下，有些法规对执法相对人任意设置各种限制和处罚条款，以及大量的义务性规定，而对自身的义务则尽量回避或只作原则规定，导致权利义务严重失衡。这种权利和义务的不一致，最终损害的是国家整体利益和人民群众的根本利益，与依法治国的基本方略相悖，应坚决摒弃。二是防止部门利益倾向。地方立法的部门利益倾向是当前一个突出的问题，其主要表现为：片面强调部门利益，忽视全局利益，以部门利益为中心，重强化部门职权，轻公民、法人和其他组织合法权益；重对违法行为的制裁，轻对日常行为的引导；重对管理相对人的治理，轻对管理主体自身的规范。地方立法中的部门利益倾向，不但严重损害了法制的统一和尊严，而且也严重损害了国家利益和群众利益，背离了立法原则。因此，地方立法主体应树立正确的立法理念，正确选择利益出发点，使法规充分表达人民的意志和利益。为彻底割断维系部门利益的纽带，应在法规起草环节推行立法回避制度，要求有直接利益关系的政府部门进行回避，由地方国家权力机关有关专门委员合或工作机构、政府法制工作机构组织起草法规草案。三是防止地方保护主义。防止和克服地方保护主义，是地方立法坚持全心全意为人民服务的宗旨、维护国家整体利益和人民群众根本利益的重要体现。地方保护主义是一种短见，这种作法可能会获得暂时的利益，但实际上是保护落后，限制竞争，从长远看，只会因小失大，使本地区的发展更加落后。这样的地方立法虽有“特色”，但与社会主义市场经济的原则是相违背的。因此，在构建社会主义和谐社会中，地方立法要从国泉整体利益和人民群众的根本利益出发，科学调整社会关系，合理设定权力与责任、权利与义务，防止和克服地方保护主义，并以此来衡量立法质量的高低和法律、法规的价值取向。
3、合法性与灵活性。地方立法与中央立法相比，有相当的灵活性和一定的独立性，但这种灵活性必须以合法性为前提，只有坚持地方立法的合法性，才能确保地方性法规不“与上抵触”，才能真正体现地方特色。
一是地方立法不得超越权限。根据宪法和立法法第八条的规定，涉及国家主权和基本政治制度、公民的基本政治权利和人身自由权利，或者涉及统一的国内市场的形成，即使国家尚未立法，地方非常急需，地方也不能立法，只能由国家统一立法。也就是说，对于属于全国人大及其常委会专属立法权和其他属于中央立法的事项，没有授权，地方不得制定地方性法规或者地方政府规章。否则便是越权立法，侵犯中央的专属立法权。除了立法法第八条规定的属于中央专属立法权的事项外，其余事项地方性法规原则上均可涉及。但是，属于创制性立法的地方性法规，在国家制定法律或行政法规以后，与该法律、行政法规相抵触的规定即告无效，制定机关应当及时修改或废止。二是正确界定地方立法的“边界”。所谓“边界”，实际上就是地方立法的“空间”。根据地方立法的实践，除实施性立法外，地方立法的“边界”在不“与上抵触”的前提下，可以确定为以下两个方面：第一，上位法对拟创制立法的事项尚无规定。即拟创制立法事项尚无上位法，上位法处于缺位状况，或拟创制立法的事项虽然已经有了上位法，但上位法对需要规定的问题和事项尚无具体的规定，在此情况下，需要由地方立法主体通过创制性立法予以补充。第二，对上位法尚无规定的事项，确有进行创制性立法的实际需要。即虽然上位法缺位，但是否有必要出台创制性法案，还要客观、充分考虑本行政区域的具体情况，考虑进行创制性立法的必要性、可能性和实际可操作性。只有在确为搞好地方事务所实际需要，且具备必要的立法条件的情况下，才能依法行使创制立法权。三是地方立法应当贯彻立法利益优先的原则。“不抵触”是地方立法有特色的前提，必须严格遵循，否则就会“特”出边界。但是，对已成为“恶法”的上位法，应区别情况合理抵触。如，随着改革开放的深入，一些法律已不能适应形势发展的需要， 由于没有及时清理修订， 巳成了发展社会主义市场经济的障碍。如，1954年全国人大常委会制定的《城市街道办事处组织条例)规定，街道办事处的工作任务是“办理市、市辖区的人民委员会有关居民工作的交办事项，指导居委会的工作和反映居民的意见和要求”，这种规定显然已不适应新形势的需要。北京市为加强政权建设，实现“两级政府、三级管理”的体制，调整和增加了街遭办事处的职责任务，如社区服务、城市管理等。由此可见，地方立法突破“恶法”的规定，存在一个立法秩序和立法利益的冲突问题。当二者相互发生矛盾时，在不违背宪法、法律的基本精神和原则的前提下，应当贯彻立法利益优先的原则。为此，制定的地方性法规，不但应着重于法规的现实性、可行性，而且还应注意法规的前瞻性和稳定性，使法规在今后若干年内还能适应社会需要，指导和规范人们的行为。（作者陈金法系东乡县人大常委会主任）